ACTUALITÉS
AVOCAT FISCALISTE
Quelques brèves d'actualité fiscale
Crypto-actifs : une fiscalité volatile ?
12/01/2022
Depuis 2019, il existe une disposition fiscale qui précise le régime fiscal applicable aux gains réalisés par les personnes physiques sur les crypto-monnaies. Ce régime fiscal repose sur une différenciation entre les gains réalisés en tant que "bon père de famille" et ceux réalisés en tant que "professionnel".
Ces gains deviennent imposables en cas de conversion en monnaie (et non en cas d'échange de cryptos), et ils sont soumis en principe à la flat tax (imposition de 30% "all inclusive", identique à celle des plus-values sur valeurs mobilières). Une option pour le barème progressif de l'IR deviendra possible à partir du 1er janvier 2023.
Mais il est aussi prévu une exception à ce régime : si les cessions sont réalisées "dans des conditions analogues à celles des professionnels", l'imposition sera effectuée selon le régime des bénéfices industriels et commerciaux, avec application du barème progressif de l'IR.
L'administration à cet égard indique les deux critères qui caractérisent une activité professionnelle : la sophistication des transactions réalisées (utilisation d'outils professionnels et complexité des opérations) ; et l'importance des gains réalisés au regard des autres revenus.
Or les portails permettant de gérer des crypto-monnaies sont devenus très accessibles, offrant à leurs utilisateurs toutes facilités pour procéder à de multiples transactions. Par ailleurs, leur maniement peut vite devenir assez complexe. Enfin, les gains réalisés sur des crypto-monnaies peuvent facilement atteindre des sommes qui sont hors de proportion avec les autres revenus.
Ces critères comportent ainsi une part d'incertitude et d'inadéquation qui laisse subsister une zone grise fiscale. Or un certain nombre de porteurs de crypto-monnaies, souvent des précurseurs, vont se trouver dans cette zone grise fiscale. L'enjeu est majeur puisque le décalage entre le bon père de famille et le professionnel représente 15% d'écart de taux d'imposition lorsque les gains sont significatifs.
Dans le même registre, un amendement présenté dans le cadre de la récente Loi de finances pour 2022 prévoyait d'aligner la fiscalité des gains réalisés sur des NFT sur celle des actifs sous-jacents. Mais le sujet a été renvoyé à une prochaine disposition législative après une phase de rélfexion gouvernementale.
Fonds d'investissement et TVA, une exonération à géométrie variable
14/01/2022
Le périmètre de l'exonération de TVA applicable à la gestion de fonds d'investissement est décidément un sujet en constante évolution.
L’article 261 C 1° f du CGI, à l'issue de sa dernière réforme intervenue début 2020, prévoit que la gestion des OPCVM et entités assimilées est exonérée de TVA. La Doctrine administrative, conformément à la jurisprudence européenne, considère que toute entité qui répond aux critères suivants doit voir sa gestion exonérée (BOI-TVA-SECT-50-10-10, 06/05/2020, § 335) :
- Etre un placement collectif au sens de la réglementation AMF
- Fonctionner selon le principe de répartition des risques
- Etre soumis à une surveillance étatique spécifique (être enregistré, déclaré ou notifié auprès des autorités compétentes)
- Avoir un retour sur investissement subordonné à la performance des investissements
La gestion des « autres FIA » bénéficie ainsi de l'exonération de TVA, sous réserve que ces fonds satisfassent aux quatre conditions ci-dessus. Enfin, il est précisé que les activités de commercialisation des autres FIA dont la gestion est exonérée sont elles-mêmes exonérées de TVA.
Par ailleurs, une récente décision de la CJUE est venue préciser le champ d'application de cette exonération à l'égard des prestations sous-traitées par les fonds d'investissement.
Elle a ainsi jugé que les services fournis par des tiers à une SGP, tels que des tâches fiscales qui consistent à veiller à l’imposition conforme à la loi nationale des revenus du fonds, et l’octroi d’un droit d’utilisation d’un logiciel exclusivement utilisé pour la gestion des risques et la mesure des performances, sont exonérés s'ils présentent un lien intrinsèque avec la gestion de fonds et s'ils sont fournis exclusivement aux fins de la gestion de tels fonds, quand bien même ces services ne seraient pas externalisés dans leur intégralité.
Il s'agit donc d'une nouvelle extension du champ d'application de l'exonération de TVA propre à la gestion de fonds d'investissement. Du fait de cette évolutivité, il est assez fréquent que la TVA soit appliquée à tort par certains fournisseurs des fonds ou des SGP, sachant que la TVA n'est que marginalement récupérable dans la plupart des cas. Un audit du traitement TVA appliqué par les différents fournisseurs et par la SGP (auto-liquidations) permettra d'éliminer les éventuels surcoûts injustifiés.
Le management package au pied du mur
16/01/2022
Les récentes décisions du Conseil d'Etat de l'été 2021 en matière de management package ne sont pas passées inaperçues. Et en effet elles pourraient bien aboutir à un désastre fiscal.
Au fil des décisions antérieures, la jurisprudence avait élaboré au fil des années une grille de lecture composée de critères objectifs, permettant de sécuriser les risques fiscaux et sociaux liés aux management packages.
L'un de ces critères était celui du risque actionnarial et financier : tout investissement au capital d'une entreprise réalisé dans des conditions de marché, avec un risque de perte totale de l'investissement, aboutit en principe à un traitement fiscal des gains réalisés comme ceux d'un actionnaire, quand bien même l'investisseur serait par ailleurs employé ou dirigeant de l'entreprise concernée.
A la surprise générale, le Conseil d'Etat semble désormais donner la primauté absolue à l'existence d'un lien de type salariat ou mandat social. Ce seul lien suffirait ainsi à une requalification des gains réalisés en salaires, quel que soit le profil de risque actionnarial et financier de l'investissement considéré.
Autant dire que l'ensemble des gains de management package réalisés dans les années à venir pourraient bien être requalifiés en salaires de manière quasi-automatique. Car il ne fait aucun doute que l'administration fiscale utilisera à tour de bras une jurisprudence aussi défavorable aux contribuables.
Il fait également peu de doute qu'il en résultera un abondant contentieux de place, avec des dizaines voire des centaines de dossiers. Car chacun pourra légitimement espérer que le Conseil d'Etat revienne à un raisonnement sensé, ou que des exceptions soient introduites.
Plusieurs propositions de réforme législative destinées à contrecarrer cette jurisprudence absurde ont déjà été rejetées par les Parlementaires. Le point a été dûment noté par le gouvernement. Mais dans le contexte de l'élection présidentielle, ces tentatives sont pour le moment vouées à l'échec. Et qui sait ensuite où ce sujet se situera parmi les priorités gouvernementales, même si les nombreuses associations professionnelles concernées continueront à tenter de les influencer.
Il est désormais, et pour un certain temps, devenu quasiment impossible de sécuriser fiscalement et socialement les management packages. Sauf à utiliser les mécanismes légaux : actions gratuites ou stock-options surtaxées, ou bons de souscription de parts de créateur d'entreprise réservés aux entreprises de moins de 15 ans.
Obligations déclaratives DAC6 : une avancée kafkaïenne de la fiscalité européenne
18/01/2022
La Directive DAC6 oblige les contribuables européens, ainsi que leurs conseils et intermédiaires favoris, à déclarer les "montages fiscaux potentiellement agressifs" transfrontaliers. Nous avons conseillé de nombreux clients sur ce sujet, et il nous semble bien que ce système déclaratif doive en l'état être qualifié d'absurde.
Absurde tout d'abord par sa complexité : par nature, Il s'agit d'une obligation déclarative très technique ; fallait-il dès lors la généraliser à l'ensemble des contribuables ? A fortiori alors qu'elle est construite autour d'une définition à la fois tentaculaire et impressionniste des "montages fiscaux potentiellement agressifs", qui plus est hétérogène, puisque chaque Etat européen en retient sa propre interprétation.
Absurde également par la mise en place d'un système déclaratif basé sur l'auto-dénonciation par les contribuables eux-mêmes, et sur l'obligation de dénonciation imposée à tous les intervenants, y compris ceux qui sont soumis statutairement au secret professionnel. Sur ce point le bât blesse pour les avocats européens, qui contestent devant la CJUE l'obligation de dénonciation de leurs clients "potentiellement agressifs fiscalement" que leur impose la Directive.
Nul n'envie les juges européens, car l'exercice théorique qui leur revient est bien délicat : trouver un équilibre entre l'inviolabilité du secret professionnel - qui reste une liberté fondamentale, un droit de l'homme au sens propre - et la détection des "montages fiscaux potentiellement agressifs" - objectif majeur de l'action publique européenne, mais dont le dispositif actuel est trop flou et trop lourd.
Mais dans ce contexte actuel, il semble assez peu probable, hélas, que la CJUE énoncera dans son jugement des critères raisonnables de levée du secret professionnel en matière de conseil fiscal. Mieux vaut se préparer à un enterrement discret du secret professionnel au nom de la lutte contre l'évasion fiscale, malgré les excès constatés dans ce domaine.
Ces constats illustrent en réalité un problème d'identité fondamental de la Directive. En effet les "marqueurs" (critères) prévus par la Directive pour identifier des montages fiscaux potentiellement agressifs visent à la fois des situations fiscales a priori frauduleuses, mais aussi des situations fiscales a priori légitimes.
D'où ce système consistant pour les contribuables européens à se dénoncer à titre préventif, puis à s'en remettre ensuite à la sagesse de leur administration fiscale locale pour apprécier leur agressivité fiscale potentielle. Implicitement, le législateur européen a bien confié aux administrations fiscales européennes le soin d'apprécier ce qui sera légal et ce qui ne le sera pas.
Pourtant un certain nombre des "marqueurs" de la Directive sont très bien ciblés, et ils auraient sans doute suffi à identifier l'immense majorité des situations répréhensibles détectables via une déclaration fiscale. Les institutions européennes ayant prévu une réévaluation périodique du dispositif DAC6, son évolution future sera suivie avec attention.
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